【聚焦·新行政处罚法】从七方面看新行政处罚法对政府采购行政处罚的影响

■ 蔡锟

新《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称“新《行政处罚法》”）已于2021年1月22日由第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议修订通过，将于2021年7月15日起正式施行。相比现行的行政处罚法，新《行政处罚法》在行政处罚的概念界定、构成要件、种类设置、程序流程等方便都有了新变化，并将深刻影响到各个行政管理领域。对政府采购领域的行政处罚活动的影响主要体现在以下七个方面。

第一，“禁止参加政府采购活动”“禁止代理政府采购业务”“禁止参加政府采购评审活动”等现有政府采购行政处罚种类，未来若成为法定的行政处罚种类，将严格依照行政处罚程序作出。

新《行政处罚法》相比现行的行政处罚法，增设了法定的处罚种类。其中，第九条第四项明确将现行《行政处罚法》中未规定的“限制从业”列为行政处罚的一种。

在政府采购法及其实施条例中，对于政府采购参与主体的违法行为，除罚款等处罚外，还规定了相应的限制措施。如政府采购法第七十八条规定了针对采购代理机构的“禁止代理政府采购业务”；政府采购法实施条例第七十三条规定了针对供应商的“禁止参加政府采购活动”；政府采购法实施条例第七十五条规定了针对政府采购评审专家的“禁止参加政府采购评审活动”。这些限制措施，产生了禁止相关主体从事特定活动或业务的效果，在法律性质上与新《行政处罚法》中的“限制从业”相同。虽然，财政部在《财政部关于政府采购行政处罚有关问题的通知》第二条中，将前述限制措施视为了行政处罚决定。但这一通知仅为规章以下的一般规范性文件，层级较低。而新《行政处罚法》，则是首次从位阶最高的法律层面将这些限制措施进行了定性。因此，在新《行政处罚法》实施后，这些限制措施将被明确归为“限制从业”的处罚种类，财政部门无论是否单处作出这些限制措施，均应当严格按照法定的处罚程序和处罚标准进行。

第二，新《行政处罚法》实施后，主观过错将成为违法行为成立的构成要件。政府采购参与主体有证据足以证明没有主观过错时，财政部门不得给予其行政处罚。

现行的行政处罚法中，并未对违法行为的构成要件是否包括“违法行为人在主观上具有过错”做出明确规定。实务中，虽然有观点认为从行政处罚“过罚相当”的原则看，主观过错应当属于违法行为的构成要件。但是，更多情况下主观过错仍被认为属于裁量要件而非构成要件，即是否具有主观过错并不决定应否被处罚，而仅能决定处罚幅度的轻重。在政府采购法及其实施条例中关于处罚的条文规定中，并未涉及主观过错的内容。

新《行政处罚法》的第三十三条第二款明确规定，当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。首次明确将主观过错列为违法行为成立的构成要件。

根据新《行政处罚法》的规定要求，该法施行后财政部门在实施行政处罚时，关于主观过错问题应予注意：其一，是明悉主观过错包括故意和过失两种情况，尤其过失一般指未尽到同类主体在同类情形下应当尽到的注意义务，这里可参考刑事处罚中疏忽大意之过失和过于自信之过失的认定标准；其二，是应当搜集政府采购参与主体对违法行为的成立具有主观过错的证据，或者在采用推定过错时（如政府采购法实施条例第二十条及第七十四条关于歧视待遇和串通通标情形的认定）搜集基础事实成立的证据；其三，是应当给予政府采购参与主体提供证据证明其主观不具过错的机会，并对这些证据予以细致审查。

第三，新《行政处罚法》实施后，政府采购行政处罚须关注从轻、减轻及免除行政处罚等新增情形。

新《行政处罚法》相比现行的行政处罚法，在关于从轻、减轻及免除行政处罚的情形规定中，有明显变化。主要体现在新法第三十二条及第三十三条第一款：第一，在应当从轻减轻处罚的情形中，新《行政处罚法》第三十二条第三项增加了“当事人主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的”这一情形；第二，将现行行政处罚法第二十七条第一款第二项的“当事人受他人胁迫有违法行为的”的情形扩展为新《行政处罚法》第三十二条第三项规定的“当事人受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的”情形；第三，将现行行政处罚法第二十七条第一款第四项的“其他依法从轻或减轻行政处罚的”情形进一步明确并限定为新《行政处罚法》第三十二条第五项的“法律、法规、规章规定其他应当从轻减轻行政处罚的”情形；第四，新《行政处罚法》第三十三条第一款增加了一种不予行政处罚的情形，即“初次违法且危害后果轻微并及时改正的”情形。

综上所述，在新《行政处罚法》施行后，财政部门针对政府采购违法行为作出处罚决定时，若涉及从轻、减轻及免除处罚，应更为慎重：一方面，需要考虑适用情形的扩张，尤其是需要注意是否满足初次违法不予处罚的条件；另一方面，则需要更为谨慎地进行自由裁量，判断是否属于兜底的从轻减轻情形时，必须以规章以上的规范性文件有明确规定为前提。

第四，新《行政处罚法》实施后，政府采购行政处罚须增设立案程序，并明确处罚期限。

现行行政处罚法中，因制定时的条件制约，并未规定立案程序，也未对行政机关作出行政处罚的期限作出限制要求。在日常的执法活动中，一般都是由各监管领域的国家主管部门通过规章形式制定程序规定。因此，各监管领域的行政处罚是否有立案程序以及处罚期限长短规定不一。

在政府采购领域，虽然政府采购法及其实施条例设置了法律责任章节，规定了行政处罚事项，但是财政部并未制定全国性的政府采购行政处罚的程序规定。因此，实践中，政府采购行政处罚在立案程序和处罚期限上都是无规定限制的。新《行政处罚法》一改这一状态，在第五十四条第二款规定，符合立案条件的，行政机关应当及时立案。并在第六十条明确，在法律、法规、规章无另外规定的情况下，行政处罚的的办理期限为自立案之日起的九十日。因此，在新《行政处罚法》施行后，财政部门的行政处罚程序中必须有立案环节，并且在财政部尚未制定政府采购行政处罚程序规定的情况下，财政部门作出政府采购行政处罚的期限受到九十日的明确限制。

第五，对”情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚”的案件，财政部门作出处理决定时，提出了法制审核的概念，而且扩张了集体讨论的适用范围。

新《行政处罚法》第五十七条第二款继承了现行行政处罚法第三十八条第二款规定的重大复杂案件行政机关负责人集体讨论制度，并且在继承的基础上扩大了该制度的适用范围，从“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚”案件扩张到“对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚”案件。也就是说，只要是重大复杂案件，无论是否会给予较重的行政处罚，均应当由行政机关负责人集体讨论决定。

同时，新《行政处罚法》第五十八条，相比现行《行政处罚法》第三十八条第三款，完善了处罚决定作出前的审核制度，提出了法制审核的概念。法制审核有三方面要点：第一，主体应为从事处罚决定法制审核的人员，实务中一般为各机关法制司、处、科；第二，适用的对象为“涉及公共利益”“直接关系重大权益且经过听证”“案情复杂涉及多个法律关系”等类案件；第三，法制审核属于必经程序，未经审核或审核未通过的，不得作出处罚决定。

因此，新《行政处罚法》施行后，财政部门在作出处罚决定前，对于重大复杂案件，不仅需要注意应当由行政机关负责人进行集体讨论，而且需要进一步审查该案是否属于必须经过法制审核的案件类型，以避免程序违法的情况发生。

第六，新《行政处罚法》实施后，财政部门应当注意听证程序中相关期限、终止等规定，同时，财政部门作出处罚决定时，应给予当事人听证的权利保障。

新《行政处罚法》第六十三条及第六十四条关于听证程序的规定，相比现行的行政处罚法第四十二条有明显变化。财政部于2015年，曾依据现行行政处罚法制定了《财政机关行政处罚听证实施办法》。因此，涉及政府采购的行政处罚，在新《行政处罚法》实施后，也面临着适用方面有以下四点变化：第一，应当进行听证的行政处罚的种类明显扩张，新增作出“没收较大数额违法所得、没收较大价值非法财物”“减低资质等级”“责令关闭”“限制从业”等处罚决定为应当组织听证的情形，同时，还设定了“法律、法规、规章规定的其他情形”为兜底条款；第二，延长了当事人申请听证的期限，当事人要求听证的，从“应当在行政机关告知后三日内提出”延长到“五日内”；第三，将“当事人及其代理人未经许可中途退出听证”视为放弃听证权利，并明确该种情况下，行政机关有权终止听证；第四，是明确了听证笔录对作出处罚决定的作用及影响，规定听证结束后，行政机关应当根据听证笔录并结合相关证据作出决定。

对于财政部门，在新《行政处罚法》实施后，除应当注意听证程序中相关期限、终止的规定外，尤其需要注意拟作出“没收违法较大数额违法所得”“禁止参加政府采购活动”“禁止代理政府采购业务”“禁止参加政府采购评审活动”等处罚决定时，应给予当事人听证的权利保障。

第七，新《行政处罚法》明确了“送达地址确认书”在行政处罚送达中的效力和作用。该法实施后，财政部门应当通过要求当事人签署《送达地址确认书》的方式，确保邮寄或电子送达的准确性及有效性。

现行《行政处罚法》第四十条仅规定了行政处罚决定书的送达依照民事诉讼法的有关规定执行。但是，民事诉讼法及其司法解释中，并未对实务中广泛采用的邮寄送达以及新兴的电子送达等作出细致规定，如是否需要当事人确认送达地址、是否需要向当事人提前告知，当事人拒收的是否视为送达等。虽然，在《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》中，对上述问题予以了说明，但是，这两项规定本身能否适用于行政处罚的送达尚存在争议。对此，新《行政处罚法》第六十一条第二款，增加了关于“送达地址确认书”的规定内容，明确了当事人签署“送达地址确认书”后，行政机关即可采用邮寄、电子等方式进行送达。

因此，对于涉及政府采购的行政处罚，在新《行政处罚法》施行后，财政部门应当通过要求当事人签署《送达地址确认书》的方式，确保邮寄或电子送达的准确性及有效性。同时，建议财政部门参照最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》的规定，在《送达地址确认书》中，要求当事人对其填写的送达地址及法律后果等事项进行确认，即确认其“已知晓人民法院告知的事项及送达地址确认书的法律后果，保证送达地址准确、有效，同意财政部门通过其确认的地址送达法律文书”等，并由当事人或者代理人签名、盖章或者捺印。

（本文作者系北京达晓律师事务所高级合伙人、律师）

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